No tocante às amostras, tanto a lei geral de licitações, quanto a lei do pregão são omissas sobre a questão. Não há, em nenhuma dessas legislações, referência expressa sobre a questão. O tema apresenta-se controvertido e vem atraindo diversas dúvidas sobre a sua correta aplicação.
A primeira dúvida surge em função da falta de previsão legal. Então, poder-se-ia questionar se, em não havendo amparo legal, é licito à Administração Pública exigi-la? É pacífico o entendimento que é perfeitamente cabível a exigência de amostras, desde que seja previsto no ato convocatório (edital). Este instrumento ainda deve trazer em seu bojo critérios de exames objetivos, nos moldes do artigo 45 da lei 8.666/93. Por outro lado, caso o edital seja omisso, não poderá o Pregoeiro ou o Presidente da Comissão de Licitações, posteriormente, determinar a sua apresentação.
Em certas ocasiões, há exigência editalícia de que todos os participantes da disputa devem fornecer amostras de seus produtos. Entretanto, essa exigência configura-se descabida, sendo certo que apenas o vencedor deverá apresentá-las (acórdão 1.237/2002 – Plenário TCU). Outra dúvida surge nesta ocasião: qual o momento correto de apresentá-las? Mais uma vez o edital deve fornecer tal resposta. O melhor momento, segundo Marçal Justen Filho, é antes da assinatura do contrato e complementa o seu posicionamento dizendo que "os licitantes terão conhecimento de que, se saírem vencedores do certame, terão de encaminhar imediatamente a amostra do objeto ofertado". Há entendimentos divergentes, que apontam na direção da amostra ser apresentada no momento inicial da fase de julgamento, antes da fase de lances verbais (Vera Monteiro).
O Tribunal de Contras da União – TCU, entende que caso seja exigida a apresentação de amostra nas licitações, desde que não seja ainda na fase de habilitação, deverá ser definido com clareza, no edital, o momento de entrega dos protótipos, os critérios de avaliação, bem como a data em que tal avaliação e julgamento técnico serão efetuados, de modo a dar oportunidade a que os licitantes interessados estejam presentes, em obediência ao art. 3º, § 3º, da Lei 8.666, de 1993. (acórdão 855/2002 – Plenário). Ou seja, o julgamento das amostras deve ser público e aberto aos demais concorrentes, que poderão recorrer caso entendam que foram, de alguma forma, prejudicados.
Enfim, o edital deve trazer todas as regras pertinentes às amostras, observando as peculiaridades do objeto de cada procedimento licitatório.
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