A licitação é um procedimento administrativo disciplinado em lei e conduzido por um órgão ou entidade dotados de competência específica, por meio do qual a Administração Pública, mediante ato administrativo prévio, define critérios objetivos para a seleção da proposta mais vantajosa dentre as apresentadas, visando à contratação, com terceiros, de obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações, assegurando-se aos interessados em contratar com o Poder Público igualdade de tratamento e oportunidades.
Com o advento da Lei Federal nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, incluiu-se também, como objetivo da licitação, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, o que possibilitou o estabelecimento de margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.
Ainda na esteira das inovações legislativas, houve a edição da Lei Federal nº 12.232, de 29 de abril de 2010, que dispôs sobre normas gerais específicas para licitação e contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. Nos termos do artigo 2º, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral. Por dispor sobre normas gerais, e forte no disposto no seu artigo 1º, tal diploma normativo aplica-se a todos os entes federados, devendo ser observado também no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul.
A obrigatoriedade de licitação é uma regra que decorre de previsão constitucional, consoante se verifica no artigo 37, XXI da Constituição Federal, havendo exceções previstas em lei. O dever de licitar alcança os órgãos da Administração Direta, os Fundos Especiais, as Autarquias, as Fundações Públicas, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, como determina o parágrafo único do artigo 1º da Lei Federal nº 8.666/93.
Também estão obrigados a licitar os Consórcios Públicos. Apesar de não estarem expressamente previstos no parágrafo único do artigo 1º da Lei Federal nº 8.666/93, realizando uma interpretação sistemática, conclui-se, pela leitura do § 8º do artigo 23, do parágrafo único do artigo 24 da Lei Federal nº 8.666/93 e do § 2º do artigo 6º da Lei Federal nº 11.107/05, que a obrigatoriedade de licitar também se estende a essas pessoas jurídicas, sejam elas constituídas sob a forma de pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado.
A Administração Pública, para a realização das finalidades que lhe são constitucionalmente atribuídas, necessita celebrar contratos com particulares
para a realização de obras, serviços, compras, alienação de bens e locação, sempre destinados à satisfação do interesse público. Salvaguardando a moralidade administrativa e evitando que o interesse público se curve diante de intervenções ilegítimas de particulares, a Constituição Federal de 1988 estabelece como regra a realização do procedimento licitatório nas contratações públicas.
Ratifique-se que a realização do procedimento licitatório visa a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, bem como a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, assegurando-se a participação igualitária no certame a todos aqueles que apresentem as condições legais e as previstas no edital da licitação. Essas finalidades também podem ser visualizadas pela leitura do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93. 12.2. Legislação
– Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993
– Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002
– Lei Federal nº 12.232, de 29 de abril de 2010
– Lei Estadual nº 10.066, de 17 de janeiro de 1994
– Lei Estadual nº 11.389, de 25 de novembro de 1999
– Lei Estadual nº 13.179, de 10 de junho de 2009
– Lei Estadual nº 13.191, de 30 de junho de 2009
Lei Federal nº 8.666/93, em seu artigo 3º, arrola uma série de princípios que devem ser observados pelo gestor público na realização de um certame licitatório.
Dentre os princípios, destacam-se os seguintes:
Legalidade – Significa a submissão do administrador público aos ditames legais, o que, no campo das licitações, indica a necessária observância das normas legais na condução do procedimento licitatório para, dentre outras situações, o gestor escolher a modalidade licitatória e o tipo de licitação adequados e observar os prazos das publicações dos avisos por edital, deixando de realizar a licitação apenas nas hipóteses expressamente admitidas em lei.
Impessoalidade – Impõe, no procedimento licitatório, o oferecimento de mesmo tratamento a todos os administrados que estiverem em igual situação jurídica, afastando a possibilidade de qualquer discriminação. O benefício que se tem com este princípio é uma maior especificidade em relação ao princípio da igualdade previsto na Constituição
Federal, nos artigos 5º e 37. O princípio da impessoalidade, porém, não impede que se dê tratamento jurídico diferenciado a pessoas que estejam em situações distintas, como ocorre com as microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar Federal nº 123/06.
Igualdade – Assemelha-se muito ao princípio da impessoalidade, pois, pela garantia da igualdade, assegura-se igual oportunidade a todos aqueles que tenham interesse em participar da licitação, desde que comprovem aptidão para o cumprimento do objeto contratado.
Publicidade – Visa a dar a todos os interessados o mais amplo conhecimento acerca do andamento do procedimento licitatório, visto que não apenas os licitantes podem ter acesso às informações, mas também qualquer pessoa que demonstre interesse pelo assunto. A publicidade dos atos da Administração Pública e, em especial, dos atos do procedimento licitatório permite o fortalecimento do ainda tímido controle social. Essa publicidade vem expressa especialmente no § 3º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, o qual veda a atribuição de caráter sigiloso ao procedimento, ressalvado o conteúdo das propostas até a abertura dos envelopes em que são apresentadas.
Moralidade e probidade administrativa – Impõem condutas pautadas por valores éticos, devendo o gestor público agir com honestidade e boa-fé na condução do procedimento licitatório. O dever de probidade, quando violado, impõe aos agentes públicos as conseqüências estabelecidas na Lei Federal nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), merecendo especial referência as condutas previstas no artigo
10, incisos IV, V e VIII, da referida lei. Vinculação ao instrumento convocatório Impede que a Administração Pública se afaste das normas e condições impostas pelo instrumento convocatório durante a realização de um procedimento licitatório.
Com base nesse princípio, pode-se afirmar que o edital é a lei interna da licitação, ressaltando-se a sua inexorável observância. O instrumento convocatório pode ser tanto um edital quanto um convite, os quais guiam o processamento da licitação e servem de parâmetro para a formalização do futuro contrato administrativo.
Prevista no artigo 41 da Lei Federal nº 8.666/93, a vinculação ao instrumento convocatório assegura à Administração e aos administrados o cumprimento de regras previamente definidas, evitando, por conseguinte, indesejáveis surpresas no curso do procedimento. Havendo descumprimento das normas editalícias, a invalidade do procedimento daí decorrente pode ser corrigida mediante intervenção judicial. Anote-se, porém, que o princípio em estudo não veda peremptoriamente que sejam procedidas alterações nas condições do certame, na medida em que, quando o edital contiver irregularidades, deve a Administração Pública alterá-lo. Nesse caso, os licitantes deverão ser devidamente cientificados das alterações mediante nova publicação do instrumento convocatório, sendo-lhes assegurada a possibilidade de se adequarem às novas regras.
Julgamento objetivo – Trata-se de um comando em que julgar objetivamente significa julgar de acordo com critérios previamente definidos, vedando-se ao administrador público a possibilidade de escolher segundo preferências pessoais. O artigo 45 da Lei Federal nº 8.666/93 reafirma o dever de julgar objetivamente, conforme o tipo de licitação escolhido e os critérios previamente definidos no instrumento convocatório.
Crimes Licitatórios
Lamentavelmente, a condução do processo licitatório oportuniza a prática de diversas condutas ilegais por parte de agentes públicos e particulares, notadamente quando se desvirtuam da busca do interesse público para a satisfação de interesses particulares escusos. Ao longo do tempo, a má gestão dos contratos administrativos gerou consideráveis prejuízos ao erário, produzindo na sociedade um forte sentimento de indignação.
Diante dessa realidade, a Lei Federal nº 8.666/93, atenta aos princípios norteadores da atividade administrativa, sobretudo o da moralidade, atribuiu a natureza de ilícito penal a determinadas condutas lesivas ao regular o andamento do procedimento licitatório.
É importante salientar que, pela mesma conduta, podem ser impostas aos agentes públicos e particulares sanções de natureza administrativa, civil e penal, não havendo nisso dupla ou tripla punição, uma vez que essas três esferas são independentes entre si.
Os crimes licitatórios estão previstos nos artigos 89 a 99 da Lei Federal nº 8.666/93, merecendo destaque os crimes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (artigo 89) e os de obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais (artigo 98).
Em vista também – mas não exclusivamente – da ação de particulares nos procedimentos licitatórios, deve o agente público observar os crimes de impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato licitatório (artigo 93), de fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias (artigo 96) e de frustrar ou fraudar, mediante conluio, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (artigo 90).
Sublinhe-se que todos os tipos penais contidos na Lei de Licitações somente serão puníveis a título de dolo. Em consequência, não haverá conduta punível se o fato decorrer de culpa (negligência, imprudência e/ ou imperícia) do agente; porém, ainda que a ausência de dolo indique a inexistência de repercussão penal, a conduta será objeto de análise quanto à improbidade administrativa do agente público, prevista no artigo 37, § 4º, da CF/88 e regulamentada pela Lei Federal nº 8.429/92.
Ainda na lei 8.666 em seu Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo, e na seção III, relata, Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. E no Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
E por fim o Processo em um Procedimento Judicial de denuncia esta prescrito no Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.
Art. 101. Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.
Parágrafo único. Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.
Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da Denúncia.
Redação da Lei 8.666.
