A Constituição Federal de 1988, no Título II, DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, Capítulo I, DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, Art. 5º, Inciso X, estabelece que... São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, asseguradas o direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação;
Partindo desse pressuposto, a lei ordinária, como o Código Civil, protege a imagem do indivíduo, zelando assim por sua dignidade. Portanto, a regra geral estabelece ilicitude na quebra de qualquer tipo de sigilo, seja de correspondência, bancário, telefônico, de comunicação em geral, por motivo de espionagem ou mera vontade de expor alguém ao ridículo por meio de publicação de dados que possam ferir a dignidade desse indivíduo.
Porém, maior do que o preceito fundamental da proteção à imagem, dignidade e intimidade, é a necessidade existente de combate aos criminosos. É inadmissível que a defesa desses criminosos, recorra a essa proteção constitucional, a fim de encobrir os delitos praticados, no passado ou ainda em andamento, alegando que nenhum tipo de interceptação investigativa pode ser realizada no país, por violar o direito à intimidade do cidadão.
Entretanto, os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal não são absolutos, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).
Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua. (Moraes, 2003, p.61).
Vê-se aí a necessidade da existência de normas como a lei federal número 9296 de 1996, que possibilita a quebra do sigilo telefônico, caso haja indícios da participação da pessoa em algum ato ilícito, existindo também a necessidade de haver limitações na realização dessas escutas, limitações estas trazidas pelo art. 2º da referida lei:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
O Inciso LVI, do art. 5º da Constituição Federal reza que no processo não podem ser admitidas provas ilícitas. Com a finalidade de resolver este problema é que surgiu a lei aqui estudada que, além de regulamentar as escutas, permite que o Estado faça uso deste mecanismo a fim de condenar ou absolver após a realização do devido processo legal. Alguns juristas como Vicente Greco Filho admite o uso de provas ilícitas com a finalidade de beneficiar o réu, protegendo seus interesses que devem ser maiores do que o objetivo de punir por parte do Estado.
A norma constitucional de inadmissibilidade de provas obtidas por meio ilícito vale, portanto, como regra, mas certamente comportará exceções ditadas pela incidência de outros princípios, também constitucionais, mais relevantes. (Greco Filho, 1997, p. 63).
Demonstração indiscutível da necessidade e da importância da existência desta lei pode ser vista no voto do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence, que considerou uma escuta telefônica realizada antes da vigência da lei aqui estudada.
Ilicitude da interceptação telefônica - a falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the Poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente. (HC 69.912-Segundo, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25/03/94)
Como observava Asúa, da lei nasce a pretensão punitiva do Estado a reprimir os atos catalogados em seu texto como delitos, com a pena cominada, e por isso a lei é fonte e medida do direito de punir. Em conseqüência, o Estado não pode castigar um comportamento que não esteja descrito em suas leis, nem punir o cidadão quando inexistente a sanctio juris cominada ao delito. (Jesus, 1998, p.61).
Quando o ministro Sepúlveda Pertence proferiu seu voto em 1994, ainda não existia no ordenamento jurídico brasileiro lei regulamentando o uso das escutas telefônicas, sendo consideradas ilícitas as provas obtidas por meio delas, não podendo portanto serem admitidas e ainda, invalidando todas as demais provas existentes destas derivadas, tendo possibilidade de levarem à nulidade do processo, se estas provas forem as únicas existentes.
Diz-se a prova ilícita por derivação quando, embora recolhida legalmente, a autoridade, para descobri-Ia, fez emprego de meios ilícitos. Assim, a proibição alcança não apenas as provas ilícitas propriamente ditas (busca domiciliar sem mandado, escuta telefônica sem autorização do Juiz, p. ex.), como as "ilícitas por derivação" - fruits of the poisonous tree. (Tourinho Filho, 1999, p.63).
No Brasil, não há o que discutir sobre o uso de provas ilícitas com o objetivo de condenar. Em outros países existem discussões sobre seu aproveitamento na investigação, porém no Brasil, seu uso foi completamente proibido pela Constituição Federal de 1988, sendo reiteradamente confirmada esta proibição pelos tribunais, quando tais provas têm o objetivo de restringir e não de defender os direitos fundamentais da pessoa.
Importante ressaltar que, a lei 9296 admite a realização de interceptação apenas para crime punido com reclusão, não se aplica aos crimes conexos a ele, mas sim ao principal que sempre deve ser punido com reclusão. Pode um crime punido com detenção ser descoberto secundariamente pela interceptação e também ser punido, uma vez que possua uma ligação direta com o crime principal, como decidiu o STF em Habeas Corpus relatado pelo ex-ministro Nelson Jobim e que foi indeferido por ele, sendo acompanhado pela maioria dos demais ministros, tendo, portanto, o pedido sido rejeitado.
Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. HC83515 / RS - RIO GRANDE DO SUL.
A lei 9296/96, já em seu primeiro artigo, defende o devido processo legal, ao dizer que a quebra de sigilo telefônico dependerá da ordem do juiz competente, e que isto será feito sob segredo de justiça. Vê-se a partir desse ponto que a lei busca ao permitir investigações, a proteção de preceitos maiores, pois, resguarda a devida competência ao determinar que isto seja feito sob segredo de justiça, protegendo a privacidade do indivíduo, sua dignidade e imagem, garantindo que dados referentes à investigação não sejam divulgados ao bel prazer das autoridades envolvidas no processo, o que poderia prejudicar ainda o andamento das investigações.
O princípio da proporcionalidade é evidenciado no art. 2º da lei, onde limita o uso das escutas aos casos mais complexos, isentando os que possam ser resolvidos por outros meios; quando não houver indícios razoáveis da participação do indivíduo em infrações penais; ou o fato acarrete no máximo em detenção do agente.
Esses pressupostos continuam sendo atendidos na parte mais instrumental deste diploma legal, pois nos procedimentos a serem adotados, a observância dos preceitos constitucionais e processuais são claramente atendidos, como a competência do juiz de autorizar a escuta e da autoridade que possui legitimidade para pedir sua realização, a policial na investigação criminal e o Ministério Público na investigação criminal, além da instrução processual penal, no art. 3º, não permitindo que pessoas estranhas à investigação possam tomar tais providências, assim como estabelece quem realizará os procedimentos de captura e manipulação do material produzido.
Por fim, traz uma punição em seu art. 10º, a quem viole a privacidade de alguém sem autorização judicial, fora da legalidade, quebrando um princípio constitucional, e certamente com o objetivo de quebrar outros, utilizando-se das informações colhidas ilegalmente. Por conseguinte, a lei é indiscutivelmente constitucional, pois protege desde o seu primeiro ao último artigo os preceitos maiores, impostos pela lei máxima deste país e ainda regulado pela legislação infraconstitucional, como o Código Civil e Penal, esta, estabelecendo para quem efetue escutas ilegais, reclusão por violar a privacidade, além da multa pela exposição da intimidade e imagem.
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telem'ática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Considerações Finais.
Portanto, é sabido afirmar que a lei 9296/96 é constitucional e necessária, Constitucional por atender aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais, buscando violar no mínimo e apenas quando for necessário o sigilo de telecomunicação dos investigados, preservando nesta violação o segredo de justiça com a finalidade de facilitar as investigações, além de resguardar a privacidade e a intimidade do indivíduo, respeita ainda a presunção de inocência exigindo indícios razoáveis de participação na prática criminosa investigada e, é necessária esta lei para proteger a sociedade de bandidos perigosos e que, caso esta lei não existisse no ordenamento jurídico brasileiro jamais teriam suas atividades criminosas comprovadas para a justiça, não podendo o Estado puni-los, ficando a sociedade desprotegida, podendo a qualquer momento ser atingida por estas pessoas, perdendo a vida em assassinatos encomendados, como por exemplo, em latrocínios ou crimes encomendados, ou mesmo serem vítimas de balas perdidas oriundas de conflitos de facções rivais de traficantes ou mesmo conflitos entre traficantes e policiais, dentre vários outros exemplos. Ou ainda, tendo seu patrimônio particular ou mesmo o público roubado, deixando de servi-las e causando prejuízos materiais, morais e até mesmo o roubo desse patrimônio poderá levar pessoas à morte ou a ter problemas físicos agravados, como acontece nos desvios de verbas destinadas à saúde pública.
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